Depuis le décret du 2 avril 2015, le portage salarial est interdit pour les commerciaux indépendants immobilier

Depuis le décret du 2 avril 2015, le portage salarial est interdit pour les commerciaux indépendants immobilier

Depuis le décret du 2 avril 2015, le portage salarial est interdit pour les commerciaux indépendants immobilier

Article paru le jeudi 2 octobre 2014 à 15:13 sur meilleursreseaux.com

Par Guilain Omont

L'agent commercial en immobilier peut exercer sa profession sous différents statuts. Aucun n'est véritablement cohérent et satisfaisant. Depuis quelques années, les professionnels de l'immobilier s'intéressent donc de près au portage salarial.

Comment le portage salarial peut-il être utilisé par le mandataire ? Quels sont les problèmes qui poussent les plus gros réseaux à ne pas le proposer ? Peut-on imaginer un "statut idéal" et réaliste ?

Ce mois-ci, j'ai choisi de me plonger dans la législation pour mieux comprendre les débats autour du portage salarial pour les agents commerciaux en immobilier. Plusieurs personnes m'en ont parlé ces derniers temps, en bien ou en mal, et j'avais du mal à me faire ma propre opinion. Après une quinzaine d'heures passées à éplucher les textes juridiques, et à discuter avec les uns et les autres, je suis enfin en mesure de faire une synthèse de la situation. J'essaie d'être le plus objectif possible, et de ne pas faire d'erreurs, mais je ne suis pas juriste, et vos commentaires sont précieux...

Le portage salarial

Le portage salarial est conçu pour les gens qui travaillent de façon indépendante, et qui veulent avoir un statut de salarié. L'idée est simple. Supposons par exemple que j'aie une bonne connaissance du marché des sites de petites annonces, et que je veuille faire du conseil en marketing. Le portage salarial revient à dire : « je trouve des clients (des entreprises qui ont besoin de conseil en marketing), je négocie la réalisation de la prestation avec eux, mais c'est une société de portage qui facture ces clients et qui me reverse l'argent sous forme de fiches de paye ». Pour les clients, ce qui importe, c'est qu'ils reçoivent une facture et ne doivent pas me salarier. Pour moi, deux avantages : je n'ai pas besoin de créer ni de gérer une structure, et j'ai un statut de salarié. Bien sûr, le salaire net n'est pas égal au chiffre d'affaires : la société de portage soustrait sa propre commission, ainsi que les charges patronales et salariales. Via la société de portage, je peux aussi passer mes frais professionnels en charge.

Dans le cas qui nous intéresse ici, le travailleur est le négociateur immobilier. Ce dernier n'a qu'un seul client : le réseau (l'agence immobilière). Imaginons comment le portage pourrait s'organiser...

Première question : le réseau ne « porterait » t-il pas lui même le négociateur (puisqu'il est son seul client) ?

Les contraintes liées au portage salarial sont moins grandes que celles qui sont liées au contrat salarial traditionnel. Notamment, la société de portage n'a pas à s'assurer que le porté ait toujours une mission. Il peut y avoir des périodes entre les missions où le porté ne touche aucun salaire, ou touche un salaire réduit car portant sur moins d'heures que le salaire précédent. Pour éviter que des entreprises aient recours au portage salarial au lieu d'un salariat traditionnel, le législateur interdit aux sociétés de portage de trouver elle-même des clients pour les portés. Dans la même logique, une entreprise ne peut pas porter un travailleur qui réalise des missions pour elle. Donc un réseau de mandataires ne peut pas porter lui-même ses mandataires. Il faut donc une société de portage tierce. C'est celle-ci qui va facturer le réseau de mandataires (qui est le client du mandataire).

Deuxième question : le portage salarial est-il juridiquement compatible avec la loi Hoguet ?

Les lecteurs qui ne s'intéressent pas à l'immobilier - s'il y en a - peuvent sauter cette partie...

Cette société de portage « tierce » facture au réseau des prestations qui ont à voir avec des transactions immobilières, donc la société de portage doit avoir une carte d'agent immobilier et ces factures sont considérées comme de l'inter-agence (la loi Hoguet dit qu'une personne morale ne peut pas être agent commercial).

D'un point de vue administratif, le porté obtient une attestation préfectorale provenant de la société de portage. Seule une « lettre de mission » (une sorte de contrat commercial) le relie au réseau de mandataire. Pour autant, il n'est pas question que ce soit la société de portage qui gère les mandats (un mandat est un contrat par lequel le client confie à l'agent immobilier, moyennant une commission, la recherche d'un acquéreur pour le bien qu'il veut vendre). D'une part, parce que cela reviendrait à ce que le porté accomplisse une prestation pour l'entreprise de portage. D'autre part, parce que c'est le cœur de métier du réseau et que la vocation de la société de portage n'est pas de prendre des risques concernant les mandats… Donc le réseau continue à gérer l'ensemble des mandats. Le mandataire ne signe plus les mandats : il les envoie au réseau, qui les signe lui-même...

Le plus ennuyeux n'est pas le problème pratique (davantage de logistique, et certains problèmes techniques : par exemple, le vendeur du bien immobilier reçoit le mandat signé quelques jours après, donc le délai de rétractation de 14 jours est certainement repoussé d'autant). Mais c'est surtout la faiblesse juridique : avec ce système, le porté se retrouve à réaliser du travail qui n'est pas payé. Cette possibilité est prévue dans la loi sur le portage salarial : le porté passe du temps à rechercher des missions, et il n'est officiellement pas payé pendant ce temps (on alloue d'ailleurs 5% de son chiffre d'affaires à la recherche de mission). Mais dans le cas d'un mandataire porté, il est difficile de parler de recherche de missions : le client est déjà trouvé (le réseau), la mission est déjà formulée. Faire signer des mandats et assurer des visites, cela est difficilement assimilable à de la recherche de mission… Et l'on ne peut pas dire : « les vrais clients du mandataire sont les acheteurs et les vendeurs de biens immobilier », car si c'était le cas, le mandataire aurait besoin de détenir lui-même une carte d'agent immobilier pour exercer !

Autrement dit, et pour résumer : un mandataire indépendant qui travaille et ne fait pas de chiffre d'affaire, cela est prévu dans la loi (il avance des charges et paye des charges fixes, sauf s'il est en auto-entrepreneur, qui est aussi un cas prévu), bref tout est en règle ; A l'inverse, un porté salarial qui travaille sur autre chose que de la recherche de mission, mais qui n'est pas payé, cela n'est pas prévu dans la loi, il y a donc entorse à la loi !

Une variante est parfois adoptée : le réseau fournit lui aussi une attestation préfectorale au négociateur (ce qui lui en fait deux, avec celle fournie par la société de portage – cela est compatible avec la loi Hoguet). Mais je pense que cela ne résout pas vraiment le problème : le négociateur n'est pas considéré comme un agent commercial vis-à-vis du réseau (tout simplement parce que s'il l'était, il devrait créer et gérer sa propre structure, et c'est précisément ce qu'il ne veut pas faire). On pourrait envisager qu'il devienne auto-entrepreneur pour être considéré comme un agent commercial vis-à-vis du réseau, en sachant à l'avance qu'il fera 0€ de chiffre d'affaires (puisque toutes les commissions passeraient par la société de portage puis lui reviendrait sous forme de salaires), mais cette position est évidemment bancale et insatisfaisante (de plus, un auto-entrepreneur ne peut pas rester plus de 24 mois sans chiffre d'affaires)…

Je comprends donc que les réseaux de mandataires les plus importants ne proposent pas à leurs mandataires le portage salarial. Si mon analyse de la situation est bonne, le risque juridique est élevé. J'ai interrogé des responsables de sociétés de portage et de réseaux qui utilisent le portage salarial. Ils sont prêts à prendre ce risque, car les avantages du portage salarial sont convaincants : pas de gestion administrative pour le porté, et une meilleure protection sociale (maladie, retraite, chômage, etc.). Ils font valoir qu'ils contribuent à la réduction du chômage, car certaines personnes veulent absolument garder un statut de salarié. Ils se demandent si ce ne sont pas des raisons idéologiques qui font que les gens ne veulent pas entendre parler du portage salarial. Cette interrogation est fondée : par exemple, je me suis surpris moi-même à avoir un a priori négatif la première fois qu'on m'en a parlé : « Ne serait-ce pas le signe que les français sont fâchés avec l'entrepreneuriat, et accordent trop de valeur au salariat ? », « N'est-ce pas une porte ouverte à des arnaques au Pôle Emploi ? », etc. Personnellement, après mes réflexions, je n'ai plus ces a priori négatifs, et j'aurais bien aimé conclure que le seul frein au portage dans l'immobilier sont de tels a priori négatifs. Malheureusement, il me semble bien que le plus gros frein soit l'aspect juridique...

Troisième question : les lois vont-elles changer dans le bon sens ?

De nouvelles lois doivent être promulguées avant le 01/01/2015. Dans quel état d'esprit est le législateur ? Y a-t-il de bonnes chances pour que ces nouvelles lois autorisent le portage salarial pour les négociateurs immobilier ?

Je suis assez pessimiste, notamment suite à la lecture de « l'accord du 24 juin 2010 relatif au portage salarial »1, publié dans le Journal Officiel :

Préambule : « La durée du contrat de portage ne devra pas excéder 3 ans. »

Article 1.3 : « L’entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que : 
– pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente ; 
– pour une tâche ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne. »

Article 8  : « Il ne peut être opposé au salarié porté une obligation de résultat, mais uniquement de moyens. »

On voit bien que le législateur essaye d'éviter que des entreprises ne transforment leurs salariés en portés ! Or, il n'y a pas de raison que son état d'esprit ait changé depuis 2010. Supposons que le législateur autorise le portage salarial pour tous les commerciaux (dans tous les domaines) : vu la flexibilité du portage, on peut penser que beaucoup de postes de commerciaux en salariat classique seraient convertis en portage… Et un porté a une situation plus précaire qu'un salarié classique !

Conclusion : imaginons un nouveau statut, davantage en phase avec notre société actuelle !

Cette préoccupation n'est pas spécifique au portage salarial. Par exemple, le statut d'auto-entrepreneur suscite les mêmes craintes (certaines entreprises demandent à des personnes de s'inscrire en auto-entrepreneur pour réaliser un travail qui aurait pu être réalisé par des salariés).

Voilà la solution que j'ai imaginée. On pourrait créer le statut d'agent commercial « salarié autonome », autrement dit, un salarié sans lien de subordination (ce qui pour le moment n'existe pas). Ce statut serait réservé aux agents commerciaux complètement autonomes dans leur quotidien. Les entreprises ne pourraient passer leurs salariés classiques sous le statut « salariés autonomes » que sous des conditions très limitantes (pour les 2 premiers points, je m'inspire de la définition de l'absence de "lien de subordination" rédigée dans un arrêt de la cour de cassation datant de 2006 2) :

  • Le travailleur fixe lui-même les conditions d’exécution du travail (il n'a pas d'horaire de travail, il ne travaille pas dans les locaux de l'employeur, il n'est pas soumis aux règles de discipline de l'employeur, il ne reçoit pas d'instruction quotidienne de la part de l'employeur, etc.)
  • L'exécution du travail n'est pas contrôlé par l'employeur, et ne peut pas aboutir à des sanctions
  • Le travailleur n'accomplit que des missions commerciales et il est exclusivement payé en fonction du chiffre d'affaires qu'il génère
  • Le travailleur doit pouvoir changer d'employeur sans aucune entrave

L'organisation pratique se ferait un peu comme dans le portage salarial (à ceci près qu'il n'y aurait plus besoin de société de portage tierce) :

  • Pas de minimum de salaire
  • Le travailleur est payé à la commission sur le chiffre d'affaires généré
  • Le travailleur décide lui-même de ses frais professionnels et il peut les passer en charge (via l'employeur)
  • Si le travailleur a plusieurs clients, il passe alors par le portage salarial tel qu'on le connaît aujourd'hui
  • Pour éviter les abus, on peut imaginer d'une part qu'un « salarié autonome » doive changer de statut s'il est resté plus que 24 mois avec une paye à 0€, et d'autre part qu'un « salarié autonome » qui devient chômeur et décide de toucher les indemnités chômage ne pourrait pas redevenir « salarié autonome » avant 5 ans (l'idée : lorsqu'il quitte un emploi « salarié autonome », le travailleur peut trouver assez facilement un autre emploi « salarié autonome », donc s'il décide de toucher les indemnités chômage, on peut considérer qu'il ne veut plus travailler comme « salarié autonome »)

Les avantages seraient très importants :

  • la fin des zones grises : Internet a rendu possible le travail d'agent commercial complètement autonome qui ne travaille que pour une seule entreprise, mais actuellement aucun statut n'est vraiment adapté à cette situation (ni le salariat traditionnel car le SMIC est considéré comme une avance sur commission, ni l'indépendance car l'agent est en fait dépendant économiquement de son seul client, ni le portage salarial pour les raisons qu'on a vues, etc.)
  • des cotisations sociales justes et une protection sociale solide pour tous (contrairement à ce qui se passe avec l'auto-entrepreneuriat où les cotisations sont faibles, ce qui est d'ailleurs une incitation de plus à dévoyer ce statut – La cour des comptes vient tout juste d'épingler ce phénomène dans son rapport du 17 septembre 2014 3)
  • un meilleur attrait pour le métier d'agent commercial, et donc, on peut l'espérer, une diminution du chômage

L'inconvénient, nous l'avons vu, c'est le risque de précariser les salariés classiques (si les entreprises "transforment" des salariés classiques en "salariés autonomes"). Vue la situation actuelle, il suffirait que les conditions d'accès à ce statut soient suffisamment restrictives et bien pensées, pour que le nombre de salariés classiques ne diminue pas. En effet, combien d'agents commerciaux « complètement autonomes dans leur quotidien » ont un contrat de salariat classique aujourd'hui ? Pas sur qu'ils soient encore très nombreux…

Avez-vous d'autres propositions ? N'hésitez pas à commenter ! C'est le bon moment pour discuter avec le législateur, pour lui proposer des solutions, et pour l'inciter à combler les vides juridiques !

Si vous voyez des erreurs dans cet article, je m'en excuse par avance et je vous remercie de les signaler en commentaire...

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